LAS FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL Y DEL
DERECHO DEL TRABAJO EN PARTICULAR
1.- Generalidades. El Derecho , según la gráfica
definición de Stammler , es el querer inviolable, entrelazante
y autárquico. Querer significa principio teleològico de
acción. El querer jurídico se presenta autárquico
porque entraña obligatoriedad. No mera invitación a obrar
como los usos y convenciones sociales. Derívase la inviolabilidad
de su carácter coercitivo, y obliga, mientras esta vigente, a
los gobernados y a los órganos del Estado. Tal se concibe la
propiedad entrelazante, en la sociedad democrática. Si la norma
es irrefragablemente obligatoria y si despliega una fuerza capaz de
obtener la observancia generalizada, debe tener un órgano adecuado
para conseguirla. Actualmente, tal entidad es el estado, organización
colectiva de un pueblo en unidad de querer y de acción. El Estado,
pues, aparece como el órgano del querer unitario y de la fuerza
organizada, para hacer valer la norma jurídica contra los deseos
individuales anarquistas y las voluntades particulares contrarias a
los fines sociales. La tutela del Derecho es ejercida por el Estado
en forma preventiva, cuando pretende impedir la violación de
la norma jurídica y en forma represiva, dirigida a constreñir
-si todavía es posible- a la ejecución de la norma o a
sufrir las consecuencias de la violación. El juez, constatando
la infracción, restablece coactivamente el orden alterado en
representación de la Sociedad. Esta es la relación entre
Derecho y Estado en el momento de la actuación de la norma.
2.- ¿Cómo se genera la norma? - En sentido
lato, la realización del Derecho es función y vocación
del Estado; pero esto no significa también que la formación
de la norma se cumpla sólo por el estado. En efecto, además
de la Ley, hay distintas maneras de realización del Derecho,
emanadas de otros órganos; tales son, por ejemplo, la costumbre
derivada de la conciencia popular, la jurisprudencia, como labor humanizaste
e integradora del Derecho, y el Derecho autonómico mismo de las
instituciones y entes colectivos. No es menos cierto, sin embargo, que
si la formación del Derecho no constituye la obra exclusiva del
Estado, es éste el que le imprime el sello de verdadera y propia
norma jurídica, como órgano superior y depositario del
querer colectivo.
3.- Las fuentes del Derecho.- Este examen nos lleva
necesariamente al planteamiento del problema relativo a la fuente del
Derecho que analizaremos especialmente desde el punto de vista laboral,
pero relacionado con las fuentes generales. Nosotros concebimos unitariamente
el Derecho.
Con todo, y de modo amplio, debemos considerar fuentes del Derecho,
no sólo los modos reconocidos como capaces de crear normas jurídicas,
sino también los medios necesarios para que nazcan. Así
en Roma eran tan fuentes del Derecho la Ley y el edicto del pretor,
por ejemplo, como los comicios.
Dentro de la amplitud de los conceptos que estamos tratando, pero con
significación ya mas concreta, fuente del Derecho equivale a
"toda norma jurídica en general no sólo la norma
abstracia, sino también la individual en tanto de ella fluye
en cuanto Derecho Objetivo, el Derecho en sentido subjetivo, es decir,
un deber jurídico o una facultad".
Como ya se adelantara, la teoría general de las fuentes del Derecho
desarrollada por tratadistas de las diversas ramas jurídicas
es aplicable- en sus fundamentos- al Derecho del Trabajo, en el que
cobra especial interés un aspecto: el relativo a la jerarquización
de las fuentes en el Derecho del Trabajo , aspecto que abordaremos dentro
de los limites naturales de la obra.
En el orden interno la doctrina y el Derecho positivo reconocen a la
ley, a la costumbre, a la jurisprudencia y a la doctrina, como fuentes
principales y comunes a la mayoría de las ramas comprensivas
de la Ciencia Jurídica. La índole propia de cada una de
las ramas obliga a otorgar preferencias o exclusividad a una sola de
ellas, como en el Derecho Penal, estrictamente legalista por su carácter
restrictivo de la libertad; y permite a otras formarse con todas ellas,
como la mayoría de los Derechos Privados, en que s envuelve a
observar el auge de la costumbre, que la concepción racionalista
del siglo XIX había relegado a un modesto segundo termino.
4.- Fuentes del Derecho Laboral.- Tributan en principio,
pues, en la formación del Derecho del Trabajo las fuentes generales
o clásicas. Pero por la naturaleza misma del Derecho Laboral
el estudio de sus fuentes tiene un carácter practico más
inmediato: buscar de dónde provienen las reglas aplicables a
las relaciones a que da lugar la propia existencia del Derecho del Trabajo.
En efecto, nos encontramos frente a una rama nueva en formación
inspirada en principios totalmente opuestos a los que informan al Derecho
clásico, protectora, foral y en su generalidad conteniendo mandatos
de orden público. Bajo estos respectos, el Derecho Social reconoce
fuentes diversas y de orden original.
5.- Formación del Derecho del Trabajo. - A causa
de estas características "hay contrastes notorios entre
los métodos de emanación del Derecho Común y las
Fuentes del Derecho Laboral. Hay en primer término, la enorme
participación del ejecutivo frente al legislativo. Hay que tener
en cuenta, asimismo, la aparición de nuevos protagonistas en
la tarea de elaboración de las normas. A la gran polémica
del siglo XIX acerca de sí el Derecho es obra del Estado o del
fluir espontáneo del pueblo, acuden nuevos contendientes que
se desembarazan de las dos facetas iniciales. El Derecho no es obra
exclusiva del Estado ni tampoco un reflejo irisado del espíritu
del pueblo. El Derecho es obra de la Sociedad, Estado y Pueblo son categorías
abstractas, muy generales, que no pueden concentrarse en la asequible,
pero complicada tarea de hacer las leyes. También, quizá,
a primera vista parecerá que la Sociedad es obra abstracción
y que escrito así con mayúscula, su nombre es tan vacía
de concreción orgánica como el de Estado o Pueblo. Aparte
de que, en último término, habría mucho que pensar
en la similitud que guardan dos de las tres figuras del tríptico.
Mas, al hablar de la Sociedad, alúdese, no sólo a la reunión
global de todos los hombres que conviven en determinada porción
de territorio, sino también a los grupos sociales que esos hombres
forman entre sí. Grupos sociales que tienen una existencia concreta,
tangible, que participan, adelantando conceptos, de un modo directo
e inmediato en la elaboración de normas que regulan las relaciones
económico-sociales. Son los Sindicatos. Son las Empresas. Son
los Colegios profesionales" .
6.- Consecuencias.- Con motivo de lo anterior y considerando,
además, la naturaleza propia del Derecho Obrero, las conquistas
sociales, con la consiguiente aparición de instituciones adecuados
a su objeto, las propias relaciones internacionales, las nuevas concepciones
filosófico-jurídicas y, en fin, la revisión de
los conceptos fundamentales que sobre el Derecho General se viene operando
en los últimos años, las fuentes del Derecho Social se
ven considerablemente aumentadas con relación a las clásicas.
Por lo mismo, se hace difícil jerarquizarlas y obtener el acuerdo
de los tratadistas sobre ellas, porque, si bien algunos las aceptan
en su totalidad, otros les niegan su carácter de fuente, disintiendo
acerca de su naturaleza jurídica (caso específico que
estudiamos). Tampoco puede exigirse uniformidad desde el punto del cual
deben clasificarse, ni su sanción uniforme por las legislaciones.
7.- Cómo se clasifican las fuentes en el Derecho Laboral.-
Para los fines pertinentes a nuestro trabajo haremos una síntesis
de las divisiones más importantes, con lo que esperamos aportar
algunas luces a la cuestión debatida.
Desde el punto
de vista de la función que desempeñan dentro del ordenamiento
y con relación al Derecho chileno, Gaete y Figueroa distinguen:
a. Fuentes que concretamente crean derecho; como leyes, decretos, reglamentos,
contratos colectivos.
b. Fuentes que contribuyen a aclarar o a suplir un Derecho o una laguna
que pueda presentarse: Derecho Natural, analogía, equidad, principios
generales del Derecho.
c. Fuente intermedia: La jurisprudencia, cuya misión es más
bien dar mayor realce a la aplicación concreta de cada una de
las fuentes mencionadas.
"Frente a la clasificación anterior podemos afirmar que
el Derecho nacido de las fuentes clasificadas en el 2º grupo, no
puede derogar al que tiene como fuente el primero. Así puede
resolverse el problema de la jerarquización de las fuentes en
términos generales. Entrando a valorizar cada fuente en especial
se presentan numerosas dificultades. Pero teniendo en cuenta los principios
generales de nuestro Derecho, es posible establecer el siguiente orden
de prelación:
a. Código del Trabajo, con sus leyes complementarias;
b. Decretos y Reglamentos complementarios del Código;
c. Reglamento Interno de Empresa:
d. Contrato individual, y
e. Contrato colectivo .
Razonando con estricta lógica jurídica se llega a la conclusión
de "que la reglamentación de cada caso concreto se encuentra
más detallada a medida que es menor el rango jurídico
de la norma laboral, la que cuanto más elevada contiene disposiciones
más generales y amplias, que pueden ser desenvueltas, pero no
contradichas, por las fuentes que les son jerárquicamente inferiores"
, y
a. Fuentes especiales: a) Dictámenes de la dirección General
del Trabajo; b) Reglamento interno; c) Convenios Internacionales del
Trabajo, y d) contrato colectivo del Trabajo.
A. Antokoletz, para formular su clasificación distingue: fuentes
Directas e Indirectas; Nacionales e Internacionales .
Son fuentes de orden interno:
a. Directas: usos, costumbres, leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas
municipales, edictos de policía, reglamentos de higiene y seguridad:
b. Indirectas: jurisprudencia judicial o administrativa, los contratos
colectivos, reglamentos de fábrica o taller, doctrina de los
autores, principios generales del Derecho, justicia, social, moral,
equidad.
En el orden internacional constituyen fuentes directa los tratados bi
o plurilaterales.
Consideránse fuentes indirectas de orden internacional las recomendaciones
o votos que se aprueban en Congresos Oficiales;
Pérez Botija
, con su filosófica posición frente al Derecho, logra
distinguir, según su origen:
a. Fuentes que se confunden con los propios órganos de legislación
o gobierno de los Estados, como leyes y reglamentos.
b. Fuentes extraestatales, como normas de carácter supernacional
en unos casos y de orden subnacional en otros; así, por ejemplo,
las Convenciones Internacionales del Trabajo, así también,
los estatutos de los Colegios Profesionales, y Corporaciones Obreras.
Según Rouast
y Durand , en materia de fuentes del Derecho del Trabajo, es preciso
distinguir; también según el origen de las normas, las
siguientes fuentes:
a. Fuentes internas de origen estatal: Leyes, actos del poder ejecutivo,
jurisprudencia;
b. Fuentes internas de carácter privado: El Derecho Profesional,
el reglamento interior, la costumbre, y
c. Fuentes de carácter internacional: Tratados bilaterales, Organización
de N.U.(Consejo Económico y Social).
Por nuestra parte,
estimamos que las fuentes del Derecho deben clasificarse así:
a. Teóricas o de formación de la Ciencias del Derecho
del Trabajo, y
b. Practicas o de aplicación del Derecho.
Ambas categorías pueden encontrarse en el plano nacional o en
el internacional.
Al primer grupo corresponden la acción científica o doctrinaria
(enseñanza a los autores, recomendaciones o votos aprobados en
congresos oficiales y científicos).
En el segundo grupo- que es aquel que el juez encuentra las normas que
rigen las relaciones laborales - se hallan, por ejemplo: Las Convenciones
Internacionales del Trabajo, la ley, los decretos, los contratos individuales
y colectivos, el reglamento de fabrica, etc. La trascendencia practica
de esta clasificación nos induce a preferirla.
8.- Estudio
sobre las manifestaciones de las principales fuentes:
I.- La ley: Manifestación
primigenia de la voluntad estatal, en la labor interna de formación
Del Derecho del Trabajo, la ley, se encuentra en el primer rango dentro
del cuadro de las fuentes del Derecho. Debemos entender por tales, no
solo las leyes en sentido formal, de conformidad con el artículo
1º del Código Civil, sino también la serie de Decretos-leyes,
dictados en la República durante periodos críticos, leyes
igualmente por el contenido y reconocimiento y sanción forales.
Como fuente, crea directa y concretamente el Derecho, pero dada su alta
jerarquía, a menudo aunque no siempre, prescinde de los detalles.
En la mayoría de los casos, contiene los principios más
abstractos y las disposiciones más generales de la reglamentación
del trabajo.
II.- Decretos y
Reglamentos complementarios del código. Como la Ley, constituyen
fuente interna de origen estatal. Por más abundantes que sean
las manifestaciones legislativas, no constituyen hoy día, sino
una parte del Derecho social, emanado de los competentes órganos
del estado. Los actos del Poder Ejecutivo son numerosos y son los organizadores
de la reglamentación concreta del Trabajo. Mediante ellos manifiesta
el Gobierno su voluntad social. Si no crean Derecho, al menos lo desenvuelven
permitiendo la aplicación practica de los preceptos legales con
carácter general. En efecto, como fuente jerárquicamente
inferior y subordinada no pueden dar lugar a obligaciones y derechos
distintos a los impuestos o reconocidos por la Ley Laboral.
Es precisamente en la materia social donde la facultad reglamentaria
se presenta con toda amplitud en consideración al complejo carácter
de las relaciones laborales. Justamente, porque las leyes no pueden
prever todos los detalles y circunstancias, se las complementa con decretos
reglamentarios como parte integrante de la ley correspondiente. Bajo
estos respectos estimamos que la Ley del Trabajo no puede ser interpretada
con independencia o abstracción de los actos ejecutivos en ejercicio
de la potestad reglamentaria. Contribuyen muchas veces a determinar
la verdadera intención del legislador.
III.- Reglamento Interno o de taller. Consiste en la verdadera ley del
asalariado, mientras presta servicios dentro de la empresa.
Como institución desconocida en otras ramas del Derecho se discute
su naturaleza jurídica.
El objeto de nuestro trabajo consistirá precisamente en esclarecer
todas aquellas cuestiones capaces de llevarnos a una conclusión
universalmente verdadera acerca de la real ubicación que le corresponde
en el orden jurídico.
IV.- Contrato Individual.
De conformidad con el articulo 1º del Código pertinente,
debe entenderse por "contrato de trabajo la convención en
que el patron o empleador y el obrero o empleado se obligan recíprocamente,
éstos a ejecutar cualquier labor o servicio material o intelectual,
y aquéllos a pagar por esta labor o servicio una remuneración
determinada".
En el Derecho del Trabajo, el contrato no solo es fuente de obligaciones,
sino fuente también del Derecho Laboral y en su expresión
más tangible: fuente para la aplicación misma Del Derecho
a un caso concreto.
La realización viva de la Doctrina del Dirigismo Jurídico
tiene en el antiguo contrato de "arrendamiento de servicios"
su más potente realización.
La intervención cada vez mas acentuada del Estado en la vida
contractual da fe de ello.
Figuradamente podemos decir, que la redacción de los contratos
de Trabajo esta a cargo del propio legislador por la necesidad en que
se encuentran las partes de respetar estrictamente las disposiciones
legales por el dictadas, sin que sea posible interpretarlas como supletorias
de las voluntades concurrentes. Así, pues, no cabe duda acerca
de que el contrato de Trabajo es fuente del Derecho Laboral.
V.- Contrato Colectivo. Como el contrato individual, es también
fuente que concreta y directamente crea un Derecho.
En atención a los elementos legales que lo forman se le acostumbra
definir como aquel que celebra un Sindicato legalmente constituido con
un patron o empleador o con una asociación de patrones o empleadores
y que tienen por objeto la estipulación de cláusulas uniformes
para el cumplimiento de las mutuas prestaciones. Corresponde a una fuentes
indirecta concebida por las legislaciones más avanzadas. Caracterizan
a un instituto igualmente nuevo, acerca de cuya naturaleza hace muy
poco que se dejo de discutir.
VI. Dictámenes de la Dirección General del Trabajo. Tiene
por objeto la interpretación del Derecho Social. He aquí
otra diferencia entre el Derecho Laboral y la generalidad de las restantes
ramas de la Ciencia Jurídica. Un Organismo de la Administración,
cuya principal misión consiste en obtener la correcta aplicación
de la Ley Laboral y con atribuciones fiscalizadoras, tiene también
facultades para señalar el alcance de las disposiciones laborales.
Los dictámenes que evacua de oficio o por consulta de interesados
tienen el carácter de una verdadera interpretación auténtica
del Derecho, del mismo modo que lo haría el propio legislador
cuando de modo propio fija sentido a las expresiones de su voluntad,
por la vía autoritaria.
VII.- Convenios
Internacionales del Trabajo. Se clasifican principalmente en bi y plurilaterales.
En principio unos y otros no obligan sino a los Estados contratantes,
siendo para los terceros res inter alios acta. Se acepta, sin embargo,
que las normas generales reconocidas en los tratados de la mayoría
de los países civilizados forman un Derecho común al que
ningún Estado no contratante puede sustraerse moralmente. Las
Conferencias Internacionales del Trabajo; han dado nacimiento a los
Tratados Colectivos más notorios desde 1919 hasta la fecha. Los
órganos creadores de esta fuente están representados por
las entidades internacionales del Trabajo; papel preponderante tiene
en la actualidad el Consejo Económico y social de las N.U.
Aunque fuentes especial, los convenios -puesto que no es lo ordinarios
generarlo internacionalmente- deben considerarse directamente productores
de Derecho. Legalmente suscritos y ratificados, dan lugar al nacimiento
del Derecho en forma inmediata.
VIII.- Jurisprudencia. En Derecho del Trabajo, la jurisprudencia puede
emanar tanto de la judicatura especial, como de organismos que ha semejanza
de la Inspeccion del Trabajo tienen funciones tutelares que cumplir.
Su misión es mas bien dar mayor realce a la aplicación
concreta de las fuentes del Derecho. Judicial y administrativa la jurisprudencia,
como fuente indirecta, ocupa un lugar destacado entre todas ellas. Es
verdad que los jueces no crean Derecho, pues únicamente se dedican
a la interpretación en los casos concretos que le son sometidos,
pero como no pueden negarse a juzgar por obscura o insuficiente que
sea la ley, tienen la facultad de aplicar las leyes análogas
o los principios generales del Derecho, llenando así una misión
supletoria.
Cuando por una serie de fallos sucesivos se obtiene una interpretación
uniforme, la jurisprudencia recibe una aplicación tan firme como
la misma ley. La jurisprudencia que se ha formado alrededor del Derecho
Del Trabajo es , desde un doble punto de vista, una fuente de este Derecho.
Los Tribunales intervienen tanto en carácter de autoridad jurisdiccional,
como autoridad reglamentaria. La función jurisdiccional representa
en el tiempo la primera labor del foro. Como hemos visto, los tribunales
se limitan en su intervención a aplicar la regla individual para
solucionar el conflicto cuyo conocimiento se le s lleva ; con esta intervención
no dan lugar mas que , excepcionalmente, a la formación de reglas
de Derecho. En efecto, los tribunales en la mayoría de las ocasiones
se inclinan a hacer la hermeneútica legal de los textos vigentes.
Sin embargo, los jueces pueden, en ejercicio de la labor jurisdiccional,
crear verdaderas reglas de Derecho, cuando lo dicen en materias no legisladas
o insuficientemente reglamentadas. Con el nuevo espíritu que
se va originando en torno al Derecho del Trabajo, poco a poco se ha
dado nacimiento a una jurisprudencia de equidad, menos estricta que
la jurisprudencia legalista.
IX.- Derecho Natural. Como "el dictado de la recta razón
que hay en nosotros, acerca de aquellas cosas que han de hacerse u omitirse
para la conservación de la vida" , es evidente que el Derecho
Natural preside las decisiones de la magistratura, la cual determina
lo que es justo y bueno.
X.- Usos y costumbres. Los usos y costumbres han desempeñado
en el Derecho del Trabajo un papel similar al que en otras materias
jurídicas en formación. Algunas normas tuvieron su primera
manifestación en las prácticas industriales. Ellas fueron
impulsadas ciertas veces espontáneamente por los patrones y,
otras, por la acción directa y solidaria de los obreros. Determinado
número de usos recibió la confirmación del legislador
moderno; otros quedaron derogados por su incompatibilidad con los nuevos
conceptos tutelares del Estado. En los últimos tiempos, sin embargo,
el avance del Derecho, escrito en materia laboral ha hecho perder jerarquía
a la costumbre. Justamente en Reglamento de Taller tiene origen en las
viejas "costumbres industriales". Los usos desempeñan,
con todo, en el siglo XIX un papel preponderante en el Derecho del Trabajo.
Parece que después de la abolición del Derecho Antiguo,
empleadores y asalariados se encontraron bruscamente privados de una
abundante fuente de reglamentación del trabajo, originadas principalmente
en los Gremios. Espontáneamente con la naturalidad de quien regresa
a la casa paterna, se volvieron hacia las normas tradicionalmente observadas
, las cuales se habían cristalizado en los estatutos y reglamentos
de las usinas. Los Códigos Civiles clásicos aportaron
en suficiente apoyo legal al reconocer valor a las costumbres del lugar
en lo concerniente a relaciones entre principales y dependientes.
Por causas inversas, según establecimos, la costumbre iba perdiendo
jerarquía.
XI.- El Derecho
Profesional. Como especificamos mas arriba, no todo el Derecho del Trabajo
reconoce origen estatal. Existe un Derecho del Trabajo de formación
profesional cuyo nacimiento se verifica en la Edad Media y que la Revolución
Francesa condena al desaparecimiento más tarde. No estaba en
la mentalidad del siglo XIX concebir la concreción de una regla
de Derecho por otros órganos de autoridad que el Estado. En virtud
del principio de la soberanía nacional, ningún cuerpo
debía interponerse entre la nación y sus representantes.
Los individuos aislados no podían ser sino sujetos. Pero en la
actualidad, el renacimiento de los grupos ha hecho reaparecer la legislación
gremial: Los Colegios dictan reglas para el ejercicio profesional que
los miembros deben respetar son pena de sanción.